[押金與預付款不同，對押金采取措施要求專戶存儲、監(jiān)管使用，是有法理基礎(chǔ)的。而控制押金規(guī)模，關(guān)鍵點要落腳在是否實際占有使用企業(yè)財產(chǎn)，實際占有、使用財產(chǎn)或其他服務期間可以收取，因此，交通部門鼓勵即用即押，用完即退是正當?shù)�。消費者通過信用卡凍結(jié)等方式提供擔保的，經(jīng)營者也不能拒絕]
根據(jù)全國人大常委會在官網(wǎng)公布的《電子商務法征求意見稿》（三審稿），關(guān)于押金的條款如下：“第二十一條電子商務經(jīng)營者按照約定向消費者收取押金的，應當明示押金退還的方式、程序，不得對押金退還設(shè)置不合理條件。消費者申請退還押金，符合押金退還條件的，電子商務經(jīng)營者應當及時退還�！�
這個條款寫進電商法，與中國消費者協(xié)會等機構(gòu)的推動直接相關(guān)，而導致消費者保護機構(gòu)持續(xù)關(guān)注、研究的直接原因，就是大量網(wǎng)租自行車（俗稱共享單車）收取金額總量巨大，幾乎堪比企業(yè)上市融資額的押金。
近期廣州中院公布小鳴單車破產(chǎn)案的信息表明，截至2018年6月27日，小鳴單車用戶有效申報的債權(quán)共計118738筆，供應商申報的債權(quán)共計28筆，債權(quán)申報金額高達5540多萬元，其中管理人確認的債權(quán)金額已達30035081.47元。但破產(chǎn)管理人目前僅接管到悅騎公司賬上的35萬余元。按照破產(chǎn)法，消費者的押金屬于普通債權(quán)，并不享有優(yōu)先清償?shù)臋?quán)利，押金打水漂幾乎沒有懸念。因此如何從制度建設(shè)角度處理好押金收取與消費的商業(yè)風險問題，是眼下急需解決的難題。
筆者經(jīng)過研究認為，這個條款雖然體現(xiàn)了各方特別是消保機構(gòu)很大的善意和極大的努力，但仍屬于宣示性而非可操作性的法律條文，并不能在解決押金問題上發(fā)揮實質(zhì)性作用，雖然市場中已經(jīng)出現(xiàn)有企業(yè)在免除押金租車，但只有通過技術(shù)進步，商業(yè)模式創(chuàng)新或者制度建設(shè)才能解決問題。
按照我目前的認知，電商押金問題的本質(zhì)在于采取措施防范其金融化，具體理由如下：
第一，押金收取線下線上應該一致，沒有理由禁止收取押金。
本次電商立法由電商企業(yè)提出，大家基本達成一個共識，對于電商和傳統(tǒng)商業(yè)，應該在基本原則問題上堅持線下線上一致，不能歧視電商、出臺過于加重電商責任的制度。
按照這個原則，傳統(tǒng)租賃自行車能不能收取押金？按照物權(quán)法、擔保法，都是可以的。因此，從法理上不能禁止電商提供自行車租賃服務或者其他租賃服務時收取合理的押金。
押金的收取，一般要看行業(yè)慣例，研究押金收取的理由，分析押金解決什么問題，是否具有其合理性。比如住宿行業(yè)，收取押金一般大于實際住宿期間的住宿費，防止結(jié)算有糾紛。而預訂會議用餐、喜宴等餐飲服務時，一般也要收取全額押金，因為餐飲企業(yè)要提前準備食材，如果顧客取消訂購則會損失慘重；而顧客向飯店預訂一般的就餐服務，則無需繳納押金。
以在線方式提供服務的，目前除了網(wǎng)租自行車，還有網(wǎng)租汽車、在線旅行（訂房、旅游、票務）、訂房和租汽車要收取押金，有具體消費場景需求一般沒什么爭議。對于網(wǎng)租自行車，線下自行車租賃也有收取押金。在實際控制自行車期間為防止損壞和擔保如期歸還，收取押金是無可厚非的。圖書館、某些政府出資的公共租賃自行車項目也收取一定押金。
第二，押金備案管理和銀行存管需要制度建設(shè)且效果有限，根源在于商業(yè)風險不可控。
既然一刀切禁止收取押金無論在法理還是實踐上都不可行，那么，對于共享單車的押金如何管理，才能平衡好企業(yè)的利益與消費者的風險呢？
一種思路是由監(jiān)管部門出臺規(guī)則，對于押金收取的金額和歸還等細節(jié)予以規(guī)范，要求企業(yè)押金要向當?shù)貦C關(guān)備案，押金由銀行專戶存儲，銀行監(jiān)管。這種思路對于管理要求很高，有沒有這么多人力資源和能力去管？能不能管好？成本是否太高？這都有待時間和實踐檢驗。尤其是這種思路過度干預企業(yè)經(jīng)營事項。
另外一種思路是押金要求與企業(yè)自有資金分戶存儲，銀行監(jiān)管使用。其余通過市場競爭解決，監(jiān)管要確保的是市場上存在充分的競爭而不是干預具體經(jīng)營事務。這種思路要更簡單一些，從正常經(jīng)營的企業(yè)角度來說，用戶押金就是企業(yè)所有的存款，用戶對企業(yè)享有債權(quán)，要說企業(yè)不眼饞這么一大筆資金是不可能的。而且在傳統(tǒng)的租賃業(yè)中，國家會監(jiān)管押金的使用嗎？
歸根結(jié)底的原因，在于任何企業(yè)都是可能成功也可能失敗的。企業(yè)經(jīng)營有商業(yè)風險，我們作為消費者，選擇消費行為也有商業(yè)風險。這是我們必須認識和接受的現(xiàn)實。
第三，電商押金風險防控關(guān)鍵在于防控實業(yè)名義的金融化，以押金之名謀融資之實。
如果是實際控制使用自行車或者其他租賃物期間，為確保支付費用、財物損壞和按期歸還，收取押金是可以的。但是，就共享單車目前的實際情況來看，雖然共享單車不乏大量損壞，但收取押金補償損壞的則沒有聽說；在擔保租賃費用支付，不服從管理（例如不按照指定電子圍欄停車）的扣除押金等方面，押金也有一些存在的理由，但總體來說，共享單車的押金收取，并不是為了防止破壞財產(chǎn)和擔保費用支付，前者因為無人檢查，無法實施，后者因為現(xiàn)在網(wǎng)絡支付發(fā)達，對于小額支付很方便，一般也不會發(fā)生像汽車租賃那樣金額較大、支付不起；所有押金的擔保支付的理由也幾乎可以忽略不計。
另外一個方面，我們要看到，共享單車的大面積使用，導致的是押金出現(xiàn)了金融化現(xiàn)象。由于押金并不是用完即退，押金“收取容易退還難”，由此導致大量資金沉淀，形成資金池，幾乎無一例外遭遇企業(yè)挪用。換句話說，由于共享單車的規(guī)模效應，網(wǎng)絡租車企業(yè)以押金的名義向幾十萬甚至百萬、千萬級的用戶群體收取每人數(shù)百元的押金，由此形成的資金池少則幾千萬元，多則幾十億元，這個資金規(guī)模已經(jīng)可以與中小企業(yè)上市融資的資金規(guī)模相提并論。我們的公司法、證券法規(guī)定，發(fā)起設(shè)立股份有限公司的，超過200人就是公開發(fā)行，那是要嚴格按照證券發(fā)行的條件和程序，要聘請投行、會計師、律師事務所等中介機構(gòu)，履行嚴格的程序，才可以進行股票發(fā)行的。而共享單車呢？企業(yè)自己決定押金金額，自己決定退還的程序，押金進入賬戶后，自己決定使用，全程不受監(jiān)管。一旦發(fā)生小鳴單車這樣的破產(chǎn)案件，那么每個用戶數(shù)百元的押金就會遭到損失。而通過兼并收購實現(xiàn)套現(xiàn)離場的共享單車企業(yè)股東、企業(yè)高管，對此則依法并無個人責任。
因此，筆者認為共享單車等互聯(lián)網(wǎng)租賃主要體現(xiàn)的還是商業(yè)風險，用戶需要有風險意識，與線下一樣，一旦踩雷，就可能遭遇資金打水漂。從制度建設(shè)層面看，如果技術(shù)和商業(yè)模式不改，目前能做的就有限。由于押金條款主要針對的是企業(yè)可能出現(xiàn)重大風險前夕，如果押金已被挪用，怎么規(guī)定退還程序其實意義不大，因此制度建設(shè)的關(guān)鍵，應該是怎樣控制押金規(guī)模、能不能限制押金挪用。
從法理上來說，租賃共享單車的押金雖然確系企業(yè)存款，銀行賬戶是企業(yè)的，法律關(guān)系上用戶只享有債權(quán)，但實質(zhì)上押金是用戶的財產(chǎn)，遲早是要退還的，因此，押金與預付款不同，對押金采取措施要求專戶存儲、監(jiān)管使用，是有法理基礎(chǔ)的。而控制押金規(guī)模，關(guān)鍵點要落腳在是否實際占有使用企業(yè)財產(chǎn)，實際占有、使用財產(chǎn)或其他服務期間可以收取，因此，交通部門鼓勵即用即押，用完即退是正當?shù)摹ＯM者通過信用卡凍結(jié)等方式提供擔保的，經(jīng)營者也不能拒絕。
綜上，筆者建議該條文修改可以參考如下方案：
電子商務經(jīng)營者實際控制、使用財產(chǎn)、服務期間按照約定向消費者收取押金的，應當明示押金退還的方式、程序，不得對押金退還設(shè)置不合理條件。消費者申請退還押金，符合押金退還條件的，電子商務經(jīng)營者應當及時退還。消費者提供信用卡預授權(quán)凍結(jié)或者其他方式擔保的，經(jīng)營者拒絕接受的，應當說明理由。
用戶人數(shù)滿一萬或者押金總金額滿一億元的，押金應當專戶存儲，由商業(yè)銀行監(jiān)管使用，具體辦法由中國人民銀行的規(guī)定。
增加的實際控制使用財產(chǎn)、服務期間，企業(yè)可以自行解釋，如果市場接受，公眾接受，監(jiān)管可以不予以干預。如果仍不合理，監(jiān)管部門可以對此進行解釋，對市場行為進行調(diào)整。如果市場上無租賃車輛可用，無實際使用，則企業(yè)收取押金無法實現(xiàn)合同目的，退款為題中應有之義。押金既然是為擔保支付，則如果消費者選擇信用卡預授權(quán)或者其他方式提供擔保，經(jīng)營者無正當理由不應拒絕。對于押金專戶存儲設(shè)置一定門檻是既要考慮保護消費者權(quán)益，也要企業(yè)經(jīng)營合規(guī)成本、監(jiān)管成本，具體門檻多少合理可以在深入討論后確定。
�。ㄗ髡呦抵袊娮由虅諈f(xié)會政策法律委員會副主任、律師）
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